O impedimento de licitar e contratar é uma sanção administrativa que visa excluir temporariamente ou permanentemente empresas e pessoas físicas da possibilidade de participar de licitações e firmar contratos com a administração pública. Essa sanção é aplicada em situações em que se verificam faltas graves, tais como fraudes, práticas ilegais e inexecução contratual que possam comprometer a integridade das contratações públicas.

O escopo desta sanção é garantir que apenas empresas idôneas e qualificadas possam colaborar com o setor público, promovendo uma gestão pública eficiente, econômica e íntegra. Sob a nova lei, esse mecanismo foi detalhadamente estruturado para proporcionar clareza tanto para a Administração Pública quanto para os licitantes.

A Lei 14.133/2021 estabelece critérios claros e objetivos sobre o impedimento de licitar e contratar. Mais especificamente, o artigo 155 da lei detalha as hipóteses em que essa sanção pode ser imposta. Entre essas hipóteses estão:

i) Cometimento de Fraude: Fraudar a execução de contratos ou a fase de habilitação e julgamento da licitação.

ii) Inadimplemento Contratual: Deixar de cumprir parcial ou integralmente as obrigações contratuais sem justificativa aceitável.

iii) Conluio: Praticar atos de conluio administrativo, seja entre licitantes, seja entre licitantes e servidores públicos.

iv) Descumprimento da Ordem Judicial: Desrespeitar decisões judiciais relacionadas às licitações e contratos.

Além disso, a Lei define que tais sanções podem ser aplicadas tanto a pessoas físicas quanto jurídicas, abrangendo uma gama mais ampla de sujeitos envolvidos em práticas lesivas ao interesse público.

A Lei Geral de Licitações trouxe procedimentos rigorosos para a aplicação da penalidade de impedimento, garantindo o direito ao contraditório e à ampla defesa, aspectos essenciais no Direito Administrativo Sancionador. Segundo o artigo 158 do codex:

i) Notificação: O licitante ou contratado deve ser notificado formalmente sobre a instauração do processo sancionatório, com a descrição detalhada dos fatos e fundamentos jurídicos que ensejaram a medida.

ii) Defesa e Prova: É garantido o direito de defesa e a produção de provas. O prazo para apresentação da defesa prévia é de 15 dias, podendo ser prorrogado em casos justificados.

iii) Decisão Motivada: A decisão deve ser motivada, cabendo recurso administrativo com efeito suspensivo, conforme estipula o artigo 162 da Lei.

iv) Composição Imparcial: A comissão será composta por 2 (dois) ou mais servidores estáveis.

Essa estrutura procedimental transparente e detalhada é um avanço importante proporcionado pela Lei 14.133/2021, pois permite maior segurança jurídica tanto para a Administração Pública quanto para os administrados.

O alcance do impedimento de licitar e contratar é significativo e multidimensional. Porém, ele se limita apenas ao âmbito da entidade administrativa que aplicou a sanção.

Art. 156. Serão aplicadas ao responsável pelas infrações administrativas previstas nesta Lei as seguintes sanções:

[…]

§ 4º A sanção prevista no inciso III do caput deste artigo será aplicada ao responsável pelas infrações administrativas previstas nos incisos II, III, IV, V, VI e VII do caput do art. 155 desta Lei, quando não se justificar a imposição de penalidade mais grave, e impedirá o responsável de licitar ou contratar no âmbito da Administração Pública direta e indireta do ente federativo que tiver aplicado a sanção, pelo prazo máximo de 3 (três) anos.

A não ampliação deste alcance visa a criação de um ambiente de maior integridade e coerência nas contratações públicas, pois que a conduta que enseja o impedimento – nos termos do art. 155, da mesma lei – não possuem gravidade o bastante para afastar a atividade comercial do licitante em todo o território. Se o contrário fosse, pela conduta de gravidade mediana, haveria a pena máxima de banimento – quase uma pena de morte para o empresário.

A pena passa a ser de afastamento de participação em certames ou efetivar contratações, na abrangência do órgão/ente que aplicou a sanção, pelo prazo máximo de 03 (três) anos podendo ser cumulado com multa pecuniária – salvaguardados os princípios da proporcionalidade e razoabilidade na fixação da dose. A reabilitação do licitante/contratado perante a autoridade se dará nos termos constantes do art. 163 da Lei Geral de Licitações, desde que cumule os requisitos abaixo:

i) Repare integralmente o dano;

ii) Pague a multa;

iii) Transcurso mínimo de 03 (três) anos da aplicação da penalidade;

iv) Cumprimento das condições de reabilitação definidas pela autoridade;

v) Análise jurídica prévia.

A nova Lei de Licitações tem o cuidado de articular o impedimento com outros registros e cadastros federais, como o Cadastro Nacional de Empresas Inidôneas e Suspensas (CEIS) e o Cadastro Nacional de Empresas Punidas (CNEP), pois que criou um elemento valorativo relevante.

A lei 14.133/21 trouxe inovação relevante ao prever a inclusão, no sistema de registro cadastral, de avaliações de desempenho do licitante em contratos administrativos anteriores. A Lei disciplina três hipóteses de uso das avaliações de desempenho: (i) para valoração da proposta técnica (art. 37, inc. III), (ii) como critério de desempate da licitação (art. 60, inc. II) e (iii) para fins de habilitação técnica (art. 67, inc. II). Ou seja, o histórico, a vida pregressa do licitante tem caráter competitivo também!

Essas ferramentas de transparência adicional dificultam que empresas sancionadas por razões de inidoneidade em uma esfera administrativa tentem contornar a sanção para contratar em outras esferas.

Porém, apesar deste reflexo impactante, fato é que a lei não deixou brechas para dúvidas quando aponta qual o seu real alcance, o que pode ser literalmente depreendido de seu texto e já explicitado nas linhas anteriores. A inovação, no entanto, cuidou de acalmar os ânimos e pacificar entendimentos já consolidados nos Tribunais de Contas de todo o território, deixando todo o brilho da matéria para a avaliação de desempenho anterior – que será um fator decisivo nas grandes licitações, quando bem aplicado e tratado em outro artigo.

Apesar dos avanços proporcionados pela Lei 14.133/2021, a aplicação das sanções de impedimento de licitar e contratar traz desafios práticos. A implementação eficaz dessas sanções depende não só de um aparato legal robusto, mas também da capacitação adequada dos servidores públicos responsáveis por conduzir os processos sancionatórios. A infraestrutura tecnológica para a integração dos cadastros de empresas sancionadas e a manutenção de um sistema de informações transparente e atualizado são desafios contínuos.

Além disso, é crucial assegurar que o uso das sanções seja proporcional e justo, evitando sua instrumentalização para fins indevidos ou punitivismos arbitrários. A garantia do contraditório e da ampla defesa deve ser rigorosamente observada para evitar excessos e injustiças, a condução por uma comissão estável imparcial e uma decisão rica em motivos e fundamentos.

A Lei 14.133/2021 representa um marco na modernização do regime de licitações e contratos públicos no Brasil, trazendo inovações importantes no campo do Direito Administrativo Sancionador. O mecanismo de impedimento de licitar e contratar, conforme regulamentado pela nova lei, contribui significativamente para a integridade, transparência e eficiência das contratações públicas.

Felipe Caribé de Andrade | @caribefelipe | felipecaribeadvocacia.com.br